Associação dos Magistrados Brasileiros
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O PREJUÍZO DA INEFICIÊNCIA – A TERCEIRIZAÇÃO COMO SOLUÇÃO AOS ENTES MUNICIPAIS

A. Constatações negativas:
No Brasil, aproximadamente 50% dos Municípios (no total, são
cerca de 5.5621) têm uma população de até 10 mil habitantes2. Sabe-se que
em Municípios pequenos, a remuneração do Prefeito não é elevada e que os
vencimentos dos servidores, conforme art. 37, XI, da Constituição Federal, têm
como teto o subsídio mensal daquele.
Igualmente, é fato notório que é difícil adquirir um corpo técnico
local com a alta qualificação almejada, tanto em virtude da baixa escolaridade
dos profissionais, como em razão das condições salariais pouco atraentes. A
permanente ausência de recursos municipais, bem como o baixo investimento
em educação mostram-se, pois, como os principais empecilhos para a
existência de profissionais gabaritados no âmbito municipal.
Um dos setores das Prefeituras que mais sofre com esta
escassez financeira é o “Jurídico”. Este, normalmente formado por dois ou três
1 Dado extraído do site oficial da Confederação Nacional de Municípios: www.cnm.org.br.
2 Distribuição da população por porte:
UF Brasil
Porte Legenda Mun %
1 Até 5000 1.362 24,48%
2 de 5000 a 10000 1.310 23,54%
3 de 10001 a 15000 778 13,98%
4 de 15001 a 20000 520 9,35%
5 de 20001 a 30000 586 10,53%
6 de 30001 a 40000 279 5,01%
7 de 40001 a 50000 161 2,89%
8 de 50001 a 60000 90 1,62%
9 de 60001 a 100000 223 4,01%
10 Mais de 100001 255 4,58%
Total 5.564 100,00%
Dados do IBGE/2005 – Estimativa populacional 2
advogados, vê-se com a incumbência de resolver todos os problemas de
ordem jurídica do Município, sem, contudo, possuir profissionais com a
especialidade requerida (ou pelo menos desejada) para cada espécie de
demanda.
O mesmo profissional que se responsabiliza pela área tributária,
previdenciária e criminal, por exemplo, deve empenhar-se para solver questões
de trânsito, de licitações, de contratos… Ou seja, não há como responder com
perfeição a um número alucinante de matérias suscitadas, seja em virtude da
falta de servidores, seja pela insuficiência de especialidade dos mesmos.
Assim, frente às tantas solicitações que surgem diariamente nos
Departamentos Jurídicos das Prefeituras brasileiras, seus procuradores vêemse
obrigados a escolher quais os assuntos e decisões que devem dar
prioridade, não atendendo a totalidade das demandas.
Nesse sentido, uma das questões mais preocupantes é a
ausência de assessoria jurídica trabalhista apropriada. Na Justiça
Especializada do Trabalho, como o nome já diz, são vislumbradas
características singulares e, por tal motivo, necessita de profissionais
habituados a labutar em tal seara.
Como, no entanto, inexistem profissionais especializados para a
defesa dos interesses municipais nesta espécie de lide, esses entes, por todo o
país, são invariavelmente “prejudicados” por seus próprios defensores. São
responsabilizados por questões que lhe fogem ao controle e que, direta e
indiretamente, prejudicam toda a coletividade.
Em matéria trabalhista são constantemente visualizados – em
decorrência da insuficiência de assessores jurídicos especializados – equívocos
grosseiros e inimagináveis em tal ramo do Direito, acarretando inúmeras
condenações e enormes prejuízos ao erário Municipal.
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Erros formais (como a ausência da juntada de documentação) e
materiais (como a omissão em impugnar cálculos nitidamente equivocados)
são comumente vislumbrados em demandas trabalhistas onde o Município não
é assessorado por uma equipe competente e especializada.
Casos onde não há a juntada de nenhum documento por parte do
Município (que se constitui na principal prova em seu favor) são freqüentes,
sem falar das habituais decretações de revelia – pura desorganização
administrativa.
Em virtude, principalmente, da falta de conhecimento (cursos de
revisão, atualização, especialização, mestrado…) dos profissionais acima
mencionados na atuação da defesa dos interesses municipais em lides perante
a Justiça do Trabalho, anualmente, formam-se incontáveis débitos trabalhistas
aos Municípios (que resultam em precatórios trabalhistas), representando
quantias astronômicas.
Os Precatórios advindos dessas condenações são, normalmente,
esquecidos e não pagos (seja por falta de verba, de vontade política ou até de
organização administrativa), fato que gera dívidas ainda maiores em virtude da
incidência de juros e correção monetária.
Quando, no entanto, o ente municipal se propõe a quitar suas
dívidas trabalhistas (ou pelo menos parte delas, já que é um direito do
“vencedor” da demanda receber o que lhe devem), não é realizada uma
avaliação minuciosa dos impactos orçamentários causados por esses
pagamentos. Assim, ficam os Municípios com seus orçamentos anuais
prejudicados e impossibilitados de atender outras demandas urgentes.
Poder-se-ia dizer, então, que uma das soluções é submeter os
Procuradores Municipais a cursos de aperfeiçoamento e especialização. Mas
como conciliar um bom curso (o qual exige grande dedicação e pesquisa) à
rotina diária e sufocante de uma Prefeitura? Mesmo que fosse possível, os
referidos (e escassos) profissionais teriam de fazer cursos em todas as áreas
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do Direito? Outrossim, qual a segurança do Prefeito em investir alta bagatela
em um profissional e não receber o retorno esperado?
Muitos são os questionamentos a se fazer em torno de tão
polêmico assunto – o que denota sua imprescindibilidade.
Por tal motivo, lançamos como melhor alternativa aos Municípios
para qualificar a defesa de seus interesses perante a Justiça do Trabalho, a
adoção de uma ferramenta legal imperiosa para a gestão pública nos dia de
hoje, qual seja, a terceirização.
2. A Terceirização na Administração Municipal – questões pontuais:
2.1. Atividade-meio e atividade-fim:
Atividade-meio é aquela que não representa a razão de existir do
ente Municipal, não constitui o objeto central da Administração.
São essas atividades que dão ensejo à terceirização vislumbrada
nos dias de hoje, ou seja, a substituição da prestação direta de atividades não
essenciais da Tomadora de serviços por empresas especializadas para tanto.
Já a atividade-fim, na lição de Sérgio Pinto Martins, “é a que diz
respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção de bens ou serviços, a
comercialização etc. É a atividade central da empresa, direta, de seu objeto
social.”3
2.2. Atividades terceirizáveis:
Inúmeras são as atividades passíveis de terceirização pelo ente
Municipal. O inciso II, do art. 6º da Lei 8.666/93 traz uma definição desses
3 MARTINS, Sérgio Pinto. “A Terceirização e o Direito do Trabalho”. – 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo :
Atlas, 2005 – p. 136.
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serviços (rol meramente exemplificativo): “toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais”.
Percebe-se que as atividades terceirizáveis pelos Municípios são
variadas e que as mesmas devem representar somente atividades-meio da
Administração4.
2.3. Contratação de serviços e não de pessoas:
É ilícita a terceirização que visa mera locação de mão-de-obra
permanente por meio de empresa intermediária, objetivando a minoração dos
custos da Tomadora, mediante a liberação dos ônus inerentes à relação de
trabalho subordinado.
Justamente essa intermediação de mão-de-obra que foi declarada
pela Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, como ensejadora do
vínculo empregatício com o Tomador dos serviços – o que, no caso, não se
aplica para entes da Administração pública direta, indireta ou fundacional.
Indo ao encontro do que entendemos, citamos brilhante
construção formulada pelo Tribunal de Contas da União (Proc. TC 4908/95) “a
verdadeira terceirização é contratação de serviços e não locação de
trabalhadores.” (Grifo nosso).
Imperioso mencionar que as Prefeituras Municipais ao contratar
mão-de-obra de forma indevida, tornam seus Prefeitos vulneráveis e sujeitos a
muitas penalidades, dentre elas, as glosas e desaprovações de contas pelos
Tribunais de Contas dos Estados.
4 Em sentindo contrário, defendendo a terceirização de atividades-fim, citamos Augusto César Ferreira de
Baraúna, in “A Terceirização à luz do Direito do Trabalho”. São Paulo: LED, 1997.
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Por essa razão, precipuamente, é que muitos tribunais (dentre
eles, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul) entendem como
inconstitucional o disposto no §1º do art. 18, da Lei Complementar 101/2000
(Lei de Responsabilidade Fiscal)5, já que seria inadmissível a terceirização de
mão-de-obra, equiparada pelo TCE/RS a uma locação de trabalhadores6.
Nota-se, pois, que o simples fornecimento de mão-de-obra ao
Município faz surgir irregularidades e ilegalidades no procedimento de
terceirização. Deve-se objetivar, assim, a contratação de serviços e não de
pessoas.
2.4. Elaboração de um “Programa de Necessidades”:
O “Programa de Necessidades” consiste em um documento
previamente elaborado pelo ente Municipal, antes mesmo de qualquer espécie
de licitação. Tem como intuito o de antecipar todas as peculiaridades passíveis
de acontecer diante de um futuro processo de terceirização.
É um planejamento estratégico realizado pela Prefeitura, que
serve também como poderoso documento em caso de eventual lide
(principalmente trabalhista), pois evidencia a boa-fé, a viabilidade, o retorno
financeiro e a índole do Prefeito.
É de grande importância para a análise orçamentária municipal,
devendo conter, no mínimo: objeto terceirizado e suas características; objetivo
da Administração; vantagens com o serviço; valores; casos de sucesso da
5 Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o
somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a
mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da
aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais
de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de
previdência.
§ 1o Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de
servidores e empregados públicos serão contabilizados como “Outras Despesas de Pessoal”.
(Grifamos).
6 A título ilustrativo, citamos: Tipo Processo: Consulta; Número: 006770-02.00/00-3; Publicação:
04/01/2001; Órgão Julg.: Tribunal Pleno. (http://www.tce.rs.gov.br).
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empresa; informações judiciais; regras de manutenção e supervisão; prazos;
impacto orçamentário…
2.5. Execução e Fiscalização do Contrato:
Comumente deparamo-nos com a seguinte situação: o Município
contrata determinada empresa terceirizada, através de um processo cristalino e
perfeito de licitação, e nunca mais analisa ou se preocupa com aquele contrato
firmado. Aliás, analisará o contrato só quando receber a intimação citatória
para se defender em demanda trabalhista.
É um grande equívoco dos Gestores Municipais acreditar que a
realização de um processo licitatório adequado elide qualquer responsabilidade
do ente posteriormente. Nesse sentido, a execução e a fiscalização do
avençado entre as partes constitui-se em dever basilar do ente Tomador de
serviços, o que, por si só, também não tem o condão de afastar
responsabilidades ulteriores.
No entanto, uma fiscalização justa, firme e correta (desde que
prevista no edital de licitação e no contrato) auxiliará o Município em futuras
defesas trabalhistas, que terão a finalidade de desconstituir a culpa “in
eligendo” e a culpa “in vigilando”, previstas na Súmula nº 331, do TST.
3. A Terceirização de atividades intelectuais – Advocacia:
Nesse artigo, iniciamos afirmando que muitas Prefeituras
Municipais do país são prejudicadas (mormente de forma pecuniária) em razão
da falta de especialização de Procuradores na esfera do Direito Laboral.
Seguimos aduzindo que uma das soluções viáveis é a terceirização dessas
atividades intelectuais (ou técnico-profissionais), principalmente se a Prefeitura
contratante é desprovida de Procuradoria Jurídica.
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O melhor a se fazer nesses casos, então, é a contratação de
profissional (ou escritório de advocacia) especializado e habituado a
desempenhar suas atividades junto à Justiça do Trabalho.
Pode-se tanto contratar por serviço (ou demanda), como por
período certo de tempo. Destaca-se, unicamente, que o prestador de serviços
deverá realmente ter um diferencial, algo que o torne especialmente
qualificado, sob pena de se verificar o desrespeito ao erário municipal e aos
princípios da impessoalidade, da legalidade, da transparência, dentre outros.
Ressalta-se que dependendo da situação (como nas urgentes ou
nas de investimento abaixo de 8 mil reais), mostra-se admissível a “dispensa”
de licitação (nos termos do art. 24, da Lei Geral de Licitações). Há, inclusive,
matérias e ocasiões tão específicas, que é imperiosa a contratação por
“inexigibilidade” de licitação (art. 25 da lei supra citada).
Impende referir que a contratação de serviços de advocacia
(preventiva e litigiosa) por ente Municipal está totalmente amparada pelo
ordenamento jurídico pátrio, com respaldo tanto na Lei nº 8.666/93 (art. 6º, 24,
25…), como no Decreto-Lei nº 200/67 (art. 126).
4. Conclusões:
Imprescindível afirmar que qualquer manifestação perante o
Poder Judiciário elaborada pelos Municípios inicia-se, antes de mais nada, com
a contratação de um ótimo grupo de profissionais, capazes de lutar
ferrenhamente em prol do ente. Ausentes estes profissionais (ou profissional),
tormentosa será a defesa dos interesses municipais.
Caso, no entanto, o quadro de servidores municipais seja
desprovido de profissionais com a especialidade necessária para enfrentar
lides de naturezas específicas e peculiares (como as que envolvem o Direito
Administrativo e o Direito do Trabalho), forçosa é a terceirização de serviços
profissionais – prática amparada pela ordem jurídica brasileira.
A contratação pelos Municípios de profissional “expert” na matéria
em questão justifica-se, em primeiro, pelo fato de que a elaboração de defesas,
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recursos e petições variadas não se configura como atividade-fim da
Administração e, em segundo, porque através de uma assessoria
especializada, os interesses municipais ficarão, invariavelmente, muito bem
protegidos.
Resta, então, que os Gestores municipais percebam e incentivem
a terceirização de serviços técnico-profissionais abalizados, pois através dela o
ente (e suas próprias administrações) poderão lograr grandes vantagens,
tornando irrisórias as quantias inicialmente despendidas na contratação.

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