Teorias do risco e as suas relevantes implicações no ordenamento jurídico pátrio
 


            Estabelece o parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil, que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente da aferição de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua própria natureza, risco para os direitos de outrem.

            Da simples leitura da norma em análise, forçoso concluir ter o atual Código Civil Brasileiro encampado a responsabilidade objetiva nas hipóteses contempladas pelo dispositivo legal supra mencionado, impondo a reparação dos danos suportados, independentemente da demonstração de conduta culposa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade do causador do prejuízo importar em risco para direitos de outrem.

            Não se pode perder de perspectiva, contudo, a marcante e até mesmo perigosa amplitude do dispositivo legal em foco, o que obriga ao aplicador do direito rechaçar uma precipitada interpretação literal, que, de tão abrangente, poderia alcançar todos aqueles agentes que exercem alguma atividade de risco, ainda que este risco revele-se tolerável e inevitável nos tempos modernos em que vivemos.

            Exige-se que o intérprete, no exame da norma, norteie-se pelo bom senso e razoabilidade, sob pena de imposição generalizada de responsabilização objetiva em casos manifestamente incabíveis, como, por exemplo, na hipótese de alguém que, na direção regular de seu veículo particular, venha a causar um acidente de trânsito.

            O que é preciso se ter presente é que a obrigação de indenizar não pode decorrer da mera natureza da atividade desempenhada, mesmo que esta atividade apresente uma inerente periculosidade, devendo o bom senso guiar a aplicação da norma.

            Vale lembrar que, hodiernamente, praticamente todas as atividades desenvolvidas pela rotina humana implicam algum risco, razão pela qual não se pode admitir a prolação de decisões judiciais automáticas e desproporcionais, conferindo um alcance inadequado da cláusula geral contida no parágrafo único, do artigo 927 do Código Civil.

            Na realidade, a responsabilidade fundada no risco da atividade configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.

            De todas estas considerações preliminares, vê-se ter sido adotada pelo legislador, na redação do artigo 927 do Código Civil, a teoria do risco criado, através da qual configurar-se-á a obrigação de indenizar, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do prejuízo implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, independentemente da caracterização da conduta culposa.

            De acordo com a melhor doutrina e jurisprudência pátrias, o sentido conferido pela lei para o termo “atividade” não foi o de ação ou omissão. Isto porque, tais termos foram utilizados na definição de ato ilícito, no artigo 186 do Código Civil.

            Em tais casos, não se pode levar em consideração a conduta individual, sendo imperiosa a qualificação da atividade como uma conduta reiteradamente exercida e organizada de forma profissional.

            Cumpre destacar que é consagrado pela doutrina o entendimento de que a atividade mencionada no texto legal relaciona-se com serviço, que é uma ação habitual e reiterada, organizada de forma empresarial na consecução de fins marcantemente econômicos.

            Mister se faz salientar, ainda, que existem riscos intimamente relacionados com o serviço desenvolvido, ou seja, que são inerentes ao serviço fornecido, o que implica no reconhecimento de que, desde que executados com segurança e observância do princípio da informação plena daqueles que o utilizam, não ensejarão responsabilidade para os seus executores, pelos eventuais danos decorrentes da periculosidade inerente.

            É certo que a maioria dos serviços executados tem a sua disciplina regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo necessário, portanto, algumas considerações sobre esta importante lei que rege o mercado de consumo brasileiro.

            Criado pela Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor provocou relevantes mudanças no cenário jurídico brasileiro, propiciando um maior equilíbrio nas relações jurídicas travadas entre fornecedores de produtos e serviços e consumidores.

            O Código de Defesa do Consumidor entrou em vigor, justamente, para debelar imperfeições, inevitáveis no mercado de consumo, conferindo ao consumidor uma igualdade jurídica suficiente para compensar a sua desigualdade econômica frente ao fornecedor.

            Ressoa evidente, portanto, que a Lei nº 8078/90 criou um verdadeiro sistema de normas e princípios, visando proteger o consumidor hipossuficiente, e efetivar os seus direitos fragilizados, muitas vezes, por agressivas práticas abusivas perpetradas no livre mercado, intervindo legitimamente nas relações de direito privado, que, anteriormente, eram intocáveis, em razão da invocação do princípio da autonomia da vontade, que não possui mais a característica de direito absoluto.

            Em toda e qualquer relação de consumo devem ser observados, fielmente, os princípios básicos que informam a Lei Consumerista, tais como: a boa-fé objetiva, transparência e confiança, sendo certo, ainda, que constitui direito básico do consumidor a proteção da sua saúde e segurança, aplicando-se nas relações consumeristas o princípio da legítima expectativa, pelo qual os produtos e serviços lançados no mercado devem atender às expectativas de segurança legitimamente esperadas e despertadas nos consumidores.

            É importante consignar que a regra da responsabilidade objetiva estabelecida pelo parágrafo único do artigo 927 do Código Civil deve ser aplicada na hipótese em que, da natureza do serviço, originar para o fornecedor uma obrigação de resultado, que é aquela obrigação, na qual o devedor assume o ônus de atingir um resultado determinado e certo, o que difere da obrigação de meio, através da qual o devedor apenas se compromete a pôr em prática sua habilidade técnica e diligência para atingir um resultado, não se vinculando a sua consecução.

            Note-se, por oportuno e pertinente, que o risco, ainda que inerente à atividade desenvolvida, por si só, não se revela suficiente para autorizar um decreto indenizatório, até porque risco significa tão-somente mera probabilidade de dano, sendo certo que o dano constitui elemento indispensável na configuração do dever de indenizar. Destaque-se que é perfeitamente possível haver responsabilidade sem a aferição de culpa, mas não há que se falar em dever de indenizar sem dano comprovado.

            Desta feita, levando-se em consideração que ninguém viola um dever jurídico apenas porque exerce uma atividade perigosa admitida pela sociedade moderna, não se pode impor imotivadamente responsabilização ao agente que se limita a executar tal atividade, sem que sejam causados danos a terceiros. Isto se justifica, pelo fato de que a responsabilização tem por fundamento jurídico a violação de um dever imposto pelo ordenamento pátrio, e não apenas o risco da atividade.

            Entretanto, é indispensável que aquele que se dispõe a exercer uma atividade perigosa observe fielmente todas as regras de segurança exigíveis na espécie, no intuito de evitar, a todo custo, prejuízos a terceiros, ressaltando-se que, na hipótese da ocorrência de um evento danoso, responderá o agente independentemente da análise de conduta culposa, por se tratar de responsabilidade objetiva.

            Aquele que exerce uma atividade perigosa, ao violar o dever de segurança exigível, tem a obrigação de indenizar, eis que o serviço prestado se deu de forma manifestamente defeituosa.

            A responsabilidade pelo fato do serviço vem tratada no artigo 14 da Lei nº 8078/90.

            O § 1º, do artigo 14, da Lei Consumerista estabelece que o serviço é defeituoso, quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração determinadas circunstâncias, tais como: o modo do seu fornecimento, o resultado e os riscos que, razoavelmente, são esperados pelo consumidor, à época em que foi fornecido o serviço.

            Configuram excludentes do dever de indenizar: a inexistência de defeito; o fato exclusivo do consumidor ou de terceiro, e o fortuito externo, que é aquele fato que não guarda qualquer relação com a atividade do fornecedor, sendo totalmente estranho ao produto ou serviço.

            O fortuito interno, que nada mais é do que o fato imprevisível e inevitável, ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não afasta o dever de indenizar do fornecedor, já que parte integrante de sua atividade, ligando-se aos riscos do empreendimento de maneira íntima.

            Adotou o Código de Defesa do Consumidor a teoria do risco do empreendimento, através da qual todo aquele que se propõe a exercer uma atividade no mercado de consumo tem a obrigação legal de responder pelos eventuais vícios e defeitos desses mesmos bens e serviços postos à disposição do consumidor, sem a aferição de culpa.

            Note-se que o fornecedor passou a ser o garantidor dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos, e que os artigos 12 e 14 da Lei Consumerista estabeleceram a responsabilidade objetiva dos fornecedores, o que revela que o consumidor tem somente que comprovar o dano e o nexo causal, para obter a indenização dos prejuízos suportados em decorrência do evento danoso.

            O Código de Defesa do Consumidor amparou o princípio da proteção da confiança do consumidor, protegendo, de maneira inovadora, a sua confiança no vínculo contratual, com o objetivo precípuo de assegurar o equilíbrio das obrigações contratuais, mediante a proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação pró-consumidor, garantindo, destarte, a adequação do produto ou do serviço adquirido.

            Ao fornecedor a lei impõe uma inafastável obrigação de qualidade dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, sendo que, uma vez descumprido tal dever, surge a obrigação de suportar os efeitos da garantia por vício, de substituir o bem viciado, e de reparar eventuais danos causados pelo produto ou serviço eivados pelo defeito constatado, o que demonstra ter o legislador amparado a confiança que o consumidor depositou na segurança do produto ou do serviço.

            O serviço prestado deve ser adequado para os fins razoavelmente esperados pelo consumidor, atendendo às suas legítimas expectativas.

            Registre-se que a garantia legal de adequação do produto impede que sejam estipuladas cláusulas contratuais que impossibilitem, exonerem ou mesmo atenuem as obrigações pelos vícios de adequação, e que a garantia de adequação de um produto, que deve ser considerada como sendo uma garantia implícita ao produto de sua funcionalidade e adequação, constituindo um verdadeiro ônus natural para toda a cadeia de fornecimento.

            Tanto o Código de Defesa do Consumidor, quanto o atual Código Civil estabelecem uma garantia de incolumidade, ou seja, um dever inquestionável de segurança para todos aqueles que exercem atividades perigosas, o que depende da desconformidade com a expectativa legítima instaurada e a intensidade do risco criado pela atividade, o que se caracteriza pela efetiva probabilidade que essa atividade possui para causar prejuízos.

            O artigo 927 do Código Civil contém, portanto, uma cláusula geral de responsabilidade objetiva que alcança todos os serviços cuja execução gera risco para o usuário e a sociedade.

            A responsabilidade estabelecida pelo dispositivo legal supra citado tem por fato gerador a falha na prestação do serviço, que ocorre quando este não oferece a segurança legitimamente esperada.

            As disciplinas jurídicas dos artigos 927 do Código Civil e 14 da Lei nº 8078/90 encontram-se em harmonia, posto que fundamentadas nos mesmos princípios, sendo que o segundo, por sua especialidade, possui incidência quando se depara com uma relação de consumo, tendo o dispositivo do Código Civil uma incidência mais abrangente, constituindo uma verdadeira cláusula geral aplicável nas demais relações.

            Por seu turno, dispõe o artigo 931 do Código Civil que “ressalvados outros casos previstos em lei, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”

            Não se pode olvidar que antes que o projeto do Código Civil fosse aprovado entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, que, no seu artigo 12, trata da mesma matéria, impondo responsabilidade objetiva ao fornecedor de produtos.

            Da análise de ambas as normas legais, depreende-se que as áreas tratadas nos dois dispositivos se integram, estando em inabalável harmonia, o que viabiliza a utilização da disciplina do artigo 12 da Lei Consumerista na interpretação e aplicação do artigo 931 do Código Civil.

            Mais uma vez, adotou o legislador a teoria do risco do empreendimento, através da qual todo aquele que se prontifica a desenvolver alguma atividade no mercado de consumo tem a obrigação de responder pelos vícios e defeitos dos bens ou serviços fornecidos, independentemente da aferição de culpa.

            Insta registrar que essa obrigação imposta é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, já que o fornecedor, pela dinâmica da lei, é considerado o garantidor dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos, não se podendo transferir injustamente para o consumidor os riscos das relações de consumo.

            Considera-se fato do produto o acontecimento externo que gera dano material ou moral ao consumidor, decorrente de um defeito do produto. Tais fatos são reputados como sendo acidentes de consumo, que se materializam através da repercussão externa do defeito do produto, violando a incolumidade físico-psíquica do consumidor e seu patrimônio.

            A lei estabelece um dever específico ao fornecedor de não lançar no mercado de consumo produto defeituoso, respondendo por eventuais danos, independentemente da aferição de culpa.

            A doutrina considera como sendo de periculosidade latente o risco intrínseco relacionado com a natureza e qualidade do produto. A normalidade e previsibilidade são as circunstâncias peculiares do risco inerente, não respondendo o fornecedor por não ser defeituoso um bem ou serviço nessas condições, sendo exigível apenas a informação ao usuário sobre esses inevitáveis riscos, sob pena de violação do princípio da informação plena, que exige que o consumidor seja permanentemente informado, tanto na conclusão de um pacto, quanto na sua execução, sobre todas as características do produto ou serviço contratado, incluindo seus riscos.

            O risco adquirido, que possui como características marcantes a imprevisibilidade e anormalidade, ocorre quando os produtos comercializados se tornam perigosos em decorrência de um defeito.

            Em regra, os prejuízos decorrentes da periculosidade inerente não ensejam, por si só, a obrigação de indenizar, respondendo o fornecedor de produtos pelos prejuízos perpetrados em razão da periculosidade adquirida.

            O artigo 12 da Lei Consumerista responsabiliza, de forma objetiva, a princípio, somente o fabricante, o produtor, o construtor e o incorporador, sendo o comerciante excluído da via principal, em razão do fato de não ter condições para alterar, nem controlar as técnicas de fabricação e produção dos produtos que comercializa.

            De fato, o fabricante ou produtor é o sujeito mais importante das relações de consumo, uma vez que é quem domina o processo de produção da coisa perigosa.

            A princípio, portanto, o comerciante não pode ser responsabilizado em via principal, salvo quando o fabricante, o construtor ou importador não puderem ser identificados, o produto for fornecido sem a identificação clara do seu fabricante, ou o comerciante não conservar devidamente os produtos perecíveis.

            Constituem excludentes do dever de indenizar: a óbvia inexistência de defeito, o fato exclusivo do consumidor, o fato exclusivo de terceiro e o caso fortuito. Conforme consignado anteriormente, entretanto, no que tange ao caso fortuito, o fortuito interno não afasta a responsabilidade do empresário, já que constitui o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto, que não exclui a responsabilidade do fornecedor, porque faz parte da sua atividade, ligando-se aos riscos do empreendimento de maneira íntima.

            Somente o fortuito externo exclui o dever de reparação, por se tratar de fato que não guarda qualquer relação de causalidade com a atividade do fornecedor, sendo absolutamente estranho ao produto ou serviço.

            Ocorre fato exclusivo da vítima quando a sua conduta se erige em causa direta e determinante do evento, e fato exclusivo de terceiro aquela conduta exclusiva do terceiro que afasta a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, erigindo-se em causa superveniente, capaz de produzir, por si só, o resultado.

            O risco do desenvolvimento é aquele que não pode ser cientificamente conhecido no momento do lançamento do produto no mercado de consumo, risco este que somente vem a ser descoberto após a disponibilidade do produto ou do serviço.

            O risco do desenvolvimento é um defeito desconhecido e imprevisível, que não pôde ser constatado pela ciência na época da colocação do produto ou do lançamento do serviço no mercado consumerista.

            É cediço que muitos doutrinadores, ao tratarem do tema, consideram injusto impor ao fornecedor a responsabilização pelos riscos do desenvolvimento, sob o fundamento de que tal entendimento pode tornar inviável o setor produtivo e tecnológico, impossibilitando, até mesmo, o lançamento de novos produtos no mercado, já que, diante desconhecimento justificável desses riscos imprevisíveis e inevitáveis, o fabricante não pode inclui-los nos custos da sua produção.

            Contudo, não se pode admitir que o fornecedor promova o progresso das suas técnicas de produção às custas e em prejuízo do consumidor. Caso contrário, estar-se-ia desconsiderando todos os avanços do direito consumerista, e vulnerando os princípios e normas de ordem pública e assento constitucional que regulam uma relação de consumo.

            Incumbe ao setor produtivo adotar todas as medidas necessárias para assumir os riscos do seu empreendimento, ainda que tais gastos passem a refletir no custo final do produto fabricado.

            Nesta esteira de raciocínio, é imperioso afirmar que o risco do desenvolvimento deve ser reputado como fortuito interno, que não exonera a responsabilidade do fornecedor, eis que integrante da sua própria atividade.

            Conforme visto em situação semelhante traçada acima, as áreas de incidência do artigo 12 da Lei Consumerista e do artigo 931 do Código Civil são comuns, estando suas disciplinas em notável harmonia, alicerçadas nos mesmos princípios, sendo que a disciplina do primeiro dispositivo legal tem perfeita incidência na hipótese da existência de uma relação de consumo, servindo a norma do segundo dispositivo como uma cláusula geral nas demais relações jurídicas.

            Por fim, resta esclarecer que, em todas as hipóteses relacionadas às teorias do risco, aplica-se a regra da responsabilidade objetiva, que impõe o dever de indenizar independentemente da aferição de culpa. Em todos os casos, entretanto, é indispensável a demonstração do dano e a constatação do nexo de causalidade. Isto porque, o dano constitui o elemento preponderante da responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade de risco, já que, sem dano, não haverá dever de indenizar, e que o nexo de causalidade, que decorre das leis naturais, por ser o vínculo, a ligação ou a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado, é também indispensável para a autorização de um decreto indenizatório, uma vez que inexistindo relação de causa e efeito, não se pode impor a obrigação de indenizar.

 
ALEXANDRE GUIMARÃES GAVIÃO PINTO
Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro